Prima di capire come e quando sia possibile recedere da un contratto fideiussorio, è necessario capire come funziona la garanzia posta da un dato soggetto o ente per un determinato credito.

La fideiussione viene descritta dall’art. 1936 del codice civile, come segue:

Il contratto viene sottoscritto in genere tra creditore e fideiussore, quindi a volte il debitore principale non viene proprio coinvolto.

La legge prevede che la forma del contratto debba essere scritta. La tipologia più utilizzata è la fideiussione bancaria, richiesta spesso per sottoscrivere contratti di locazione, quando il proprietario necessita di sicurezze in merito alla possibilità dell’inquilino di pagare i canoni pattuiti con regolarità.

Si possono garantire anche la totalità dei crediti, ovvero sia quelli presenti che quelli futuri. Tale fattispecie viene definita “ominibus”.
A tal proposito la Cassazione ha precisato che per essere valido un contratto fideiussorio per debiti futuri non deve prevedere la precisa determinazione dell’ammontare degli stessi, ma devono essere almeno determinabili. Ovvero si deve usare il buon senso.

In particolare il fideiussore presterà una garanzia generica, valida per tutti i debiti che il debitore principale ha assunto e assumerà nei confronti del creditore.

Ad ogni modo non sempre è possibile rivalersi direttamente sul garante, infatti, se il contratto prevede l’escussione del debitore principale, è necessario attendere che venga attivato il pignoramento nei suoi confronti.

Può anche accadere che i garanti siano più di uno, quindi il debito viene diviso in tante parti, secondo il cosiddetto beneficio della divisione.

La Cassazione ha ribadito diverse volte che il recesso dalla fideiussione può avvenire solo se un altro soggetto si sostituisce al fideiussore e quando il debito è già stato pagato.

In genere, infatti, il contratto sottoscritto si protrae per lo stesso periodo dell’obbligazione principale, o può avere una durata inferiore se la stessa viene saldata prima della scadenza.

Ad ogni modo un eventuale recesso può avvenire soltanto se consentito dal creditore in forma scritta, dato che è il soggetto ad avere interessi in “gioco”. Perciò, non è possibile sciogliere l’impegno unilateralmente.

In effetti l’obiettivo della fideiussione è proprio quello di dare certezze maggiori al creditore, attraverso il garante, che non può tirarsi indietro.

Detto ciò, esistono comunque delle situazioni in cui il recesso della fideiussione è possibile:

Per le obbligazioni future, il creditore ha l’onere di comunicare al garante un eventuale peggioramento delle condizioni patrimoniali dell’obbligato principale, dato che tale situazione rende più difficile il soddisfacimento del credito stesso. Se non avviene la comunicazione e l’autorizzazione il fideiussore è libero di effettuare il recesso dalla fideiussione.

In casi limite la legge prevede anche che il garante possa agire contro il debitore per recuperare i soldi spesi in modo illegittimo, anche se si tratta di una situazione inverosimile.

Nel paragrafo precedente abbiamo sottolineato che la facoltà di recesso dalla fideiussione è previsto per la cosiddetta omnibus, ovvero quando vengono garantiti tutti i debiti contratti da un soggetto, anche quelli futuri, fino a un importo massimo stabilito contrattualmente.

In tal caso il soggetto può inviare una raccomandata alla banca per togliersi dall’impegno assunto, rimanendo però obbligato per quanto riguarda il saldo passivo già esistente.

Ma cosa accade in seguito?

La legge prevede la possibilità di uscire da un vincolo ogni volta che si tratta di un contratto a tempo indeterminato. Ma l’interessato non viene immediatamente liberato dagli obblighi.

La banca, infatti, deve prima fare una serie di valutazione, ad esempio capire se cessare il rapporto creditizio con il debitore, revocando la concessione del credito, che poggiava sulla garanzia venuta meno.

Il recesso dalla fideiussione può avvenire anche in seguito a un comportamento colposo, ovvero contrario alla buona fede da parte del creditore, come sottolineato nell’art. 1955 del codice civile:

"La fideiussione si estingue quando, per fatto del creditore, non può avere effetto la surrogazione del fideiussore nei diritti, nel pegno, nelle ipoteche e nei privilegi del creditore"

Ad esempio ciò avviene quando tale comportamento provoca al garante un pregiudizio non solo economico ma anche giuridico.

Può capitare infatti che venga fatto ulteriore credito all’obbligato principale pur sapendo che la sua situazione economica non è delle migliori. In tal caso se non viene avvertito il fideiussore e chiesta una autorizzazione in merito, quest’ultimo ha la facoltà di recedere dal contratto, a causa di un comportamento fraudolento esercitato nei suoi confronti.

In altre parole è necessario agire in buona fede, senza superare i limiti del buon senso. Se un soggetto ha già molte obbligazioni da coprire non è possibile concedere altro denaro senza tenere in considerazione la situazione economica globale e il fatto che tutto ciò potrebbe causare danni al soggetto terzo.