La garanzia fideiussoria può essere assicurativa o bancaria, e prevede che un’obbligazione venga garantita da un soggetto definito come fideiussore. Vediamo come funziona e in quali casi può essere considerata nulla.
In certe situazioni per ottenere un prestito, per ottenere un mutuo o per potere sottoscrivere un contratto di locazione, è necessario fornire delle garanzie, per assicurare il creditore in merito alla capacità di potere pagare quanto previsto.
Il cosiddetto contratto di fideiussione è previsto dall’art. 1936 del codice civile, che descrive in modo particolare chi è il fideiussore, cioè il soggetto che si impegna personalmente con chi vanta un credito, nel caso in cui il debitore principale diventasse inadempiente.
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Ma effettivamente quando può liberarsi dai vincoli chi presta una garanzia? In quali casi il contratto è da considerarsi nullo? Scopriamolo insieme.
La garanzia fideiussoria viene stabilita attraverso un contratto. In pratica un soggetto decide di coprire il debito di un altro, se dovesse diventare inadempiente. Il garante può essere una banca, una compagnia assicurativa o un privato cittadino.
I soggetti coinvolti sono quindi tre:
La promessa, tuttavia, può anche essere unilaterale, cioè fatta senza coinvolgere il debitore, con un accordo tra il garante e il creditore.
In ogni caso le tipologie più diffuse di garanzia fideiussoria sono:
La seconda ipotesi prevede delle tempistiche più rapide e procedure più semplici, trattandosi di un normale contratto assicurativo, nel quale si deve pagare una polizza.
La garanzia fideiussoria prestata da un banca, invece, è conosciuta anche come “credito di firme” e prevede operazioni più complesse, in quanto vengono effettuati diversi controlli per valutare la situazione del soggetto e i rischi connessi. La banca può fornire anche una particolare tipologia di garanzia definita fideiussione omnibus, cioè relativa ai debiti attuali ma anche futuri. Come vedremo a breve, la Cassazione si è espressa recentemente in merito, specificando che in assenza di un tetto massimo prestabilito contrattualmente, la stessa viene considerata nulla.
Ad ogni modo la garanzia fideiussoria può essere prestata
Come abbiamo accennato nel paragrafo precedente, se si tratta di una fideiussione omnibus, cioè riguardante anche i debiti futuri, è necessario porre dei limiti.
Il garante, infatti, in questo caso deve considerare anche le obbligazioni che il debitore può accollarsi in futuro. In pratico il fideiussore deve farsi carico di tutti i debiti che assume un dato soggetto, sia privato cittadino che società
Questa pratica è molto utilizzata soprattutto dalle piccole aziende con responsabilità limitata, che possono accedere a finanziamenti soltanto se i soci sono disponibili a prestare garanzie totali.
Chi decide di fare una garanzia fideiussoria omnibus, si accolla dei rischi non indifferenti, per questo motivo in giurisprudenza ci sono state molto discussioni per capire la legittimità di tale strumento.
In modo particolare il contratto viene considerato nullo se non è stato indicato un tetto massimo di copertura. In tal caso, infatti, l’accordo non è valido a causa dell’indeterminabilità dell’oggetto.
La garanzia fideiussoria negli ultimi anni ha preso il posto della cauzione, ovvero una garanzia reale rappresentata da denaro o altre cose, depositata per garantire l’adempimento di un determinato obbligo derivante da un contratto o da una legge.
Soprattutto in ambito commerciale la pratica che abbiamo descritto sopra viene ormai sostituita con la fideiussione, come previsto dall’art. 1936 c.c.:
È fideiussore colui che, obbligandosi personalmente verso il creditore, garantisce l'adempimento di un'obbligazione altrui
La fideiussione è efficace anche se il debitore non ne ha conoscenza
Come possiamo notare, quindi, esiste una notevole differenza tra le due pratiche in oggetto. La cauzione è un semplice versamento fatto per garantire un’obbligazione, mentre la fideiussione è un vero e proprio contratto. Inoltre, nella cauzione i soggetti coinvolti sono due, mentre quando si tratta di una garanzia fideiussoria sono tre, come abbiamo descritto nelle righe precedenti.
La distinzione tra i due strumenti può essere significativa se si tratta di contratto di locazione, proviamo quindi a capire quale delle due è più conveniente per il locatore.
Va detto subito che attraverso la legge 392/78 è stato stabilito che il deposito cauzione non può essere superiore a 3 mensilità e la somma pattuita deve essere espressamente indicata nel contratto. La cifra in questione serve per coprire eventuali danni causati dall’inquilino, e per coprire eventuali canoni non versati dall’inquilino.
Per evitare problemi in futuro è bene tracciare il pagamento della stessa, evitando quindi di utilizzare denaro contante. Va precisato, comunque, che non si tratta di un anticipo sulle mensilità pagate, quindi l’inquilino non può smettere di pagare i canoni d’affitto a 3 mesi dalla scadenza del contratto. Tale pratica, seppur molto diffusa, è contro la legge.
La cauzione, infatti, viene restituita al termine della locazione, se non ci sono danni all’immobile.
Le garanzie con fideiussore, invece, funzionano in tutt’altro modo, come abbiamo descritto. Succede infatti che, nel momento in cui l’inquilino non riesce più a pagare le mensilità. il proprietario possa rivalersi sul garante chiedendo di adempiere all’obbligo.
Una particolare forma di garanzia fideiussoria viene richiesta anche quando si tratta di appalti pubblici.
In questo caso si può parlare di cauzioni provvisorie o definitive. per la partecipazione alle gare e per la buona esecuzione di lavoro.
Tali situazioni sono disciplinate nel decreto legislativo n.163 del 12 maggio 2006, cioè nel Codice dei Contratti.
Si tratta, in pratica, di garanzie e coperture assicurative richieste in fase di aggiudicazione e di esecuzione dell’appalto.
Quelle provvisorie sono chieste dalla stazione appaltante a tutte le imprese che vogliono partecipare alla gara, con lo scopo di garantire il possesso dei requisiti necessari in caso di aggiudicazione. L’ammontare della cauzione è solitamente corrispondente al 2% dell’importo a base d’asta.
Sono definitive, invece, quelle inerenti ad imprese aggiudicatarie che devono garantire gli obblighi assunti con la sottoscrizione del contratto. L’importo è equivalente al 10% del totale previsto dei lavori. Cessa l’effetto a partire dal momento in cui viene emesso il certificato di collaudo provvisorio.
L'escussione è un atto giuridico con il quale il beneficiario richiede che il fideiussore (o garante) paghi la somma dovuta dal debitore inadempiente. L’escussione può essere di due tipologie:
Nel primo caso, la clausola "a prima richiesta" prevede che il fideiussore provveda all'immediato versamento delle somme non pagate dal soggetto debitore. È quindi garantita l'escussione della fideiussione ed il pagamento avverrà senza opposizione da parte dei soggetti obbligati.
Nel secondo caso, invece, l'escussione "a perdita definitiva" prevede l'avvio del processo di rimborso solo a seguito dell'esamina del caso, ed esclusivamente nella circostanza in cui sia documentata e certificata l'effettiva inottemperanza del contraente.
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