Ai fini della partecipazione a una procedura a evidenza pubblica, il codice dei contratti pubblici individua i motivi per i quali un operatore economico non può partecipare a una procedura a evidenza pubblica e, quindi, non può concorrere alla aggiudicazione di un contratto di appalto o di concessione.
In questo senso, quindi, l'80 codice appalti elenca tutte le ipotesi la cui sussistenza rappresenta una causa ostativa per l'aggiudicazione degli appalti pubblici.
L'origine dell'art. 80 codice appalti
Prima di individuare i motivi di esclusione previsti dall'art. 80 codice appalti è opportuno individuare il contesto normativa in cui lo stesso si colloca e, in particolare, ricordare che:
- in ambito europeo, la materia degli appalti pubblici è stata disciplinata dalle Direttive del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014 2014/23/UE, sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, 2014/24/UE, sugli appalti pubblici, 2014/25/UE, sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali;
- in attuazione delle ridette direttive, è stata adottata la legge 28 gennaio 2016, n. 11, recante deleghe al Governo per l’attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE;
- quindi, con il D.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, è stato posto il Codice dei contratti pubblici, successivamente integrato con il D.lgs. 19 aprile 2017, n. 56.
Le principali novità dell’art. 80 codice appalti
L'art. 80 codice appalti contiene significative e rilevanti novità rispetto alla omologa disposizione posta nel vecchio codice dei contratti, ossia all'art. 38.
In sintesi:
- Elencazione tassativa delle cause di esclusione «a rilevanza penale» (comma 1);
- Rilevanza della posizione del subappaltatore, a cui vengono direttamente riferiti alcuni motivi di esclusione (commi 1 e 5);
- Ampliamento della platea dei soggetti a cui i motivi di esclusione di cui ai commi 1 e 2 si riferiscono (comma 3);
- Quanto alla normativa antimafia, non è più motivo di esclusione la mera pendenza di un procedimento per l’applicazione di una misura di prevenzione, ma l’irrogazione della stessa (comma 2);
- Introduzione del motivo di esclusione relativo al grave illecito professionale, il cui contenuto è più ampio della omologa previsione di cui all’art. 38, lett. f (comma 5, lett. c);
- Introduzione del motivo di esclusione relativo al conflitto di interesse (comma 5, lett. d, e);
- Cambia la rilevanza della dichiarazione non veritiera resa nella procedura di gara in corso (comma 5, lett. f);
- Previsione delle misure di self-cleaning.
I commi 1 e 2 dell'art. 80 codice appalti
Il comma 1 prevede che costituisce motivo di esclusione di un operatore economico dalla partecipazione a una procedura d'appalto o concessione, la condanna con sentenza definitiva o decreto penale di condanna divenuto irrevocabile o sentenza di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell'articolo 444 del codice di procedura penale, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all'articolo 105, comma 6, per uno dei seguenti reati:
- partecipazione a una organizzazione criminale, ossia delitti, consumati o tentati di associazione a delinquere (art. 416 c.p.), associazione di tipo mafioso (416 bis c.p.), traffico illecito di sostanze stupefacenti o psicotrope (dpr 309/1990), associazione per delinquere finalizzata al contrabbando di tabacchi lavorati esteri (dpr 43/1973), traffico illecito di rifiuti, se riconducibili alla partecipazione a una organizzazione criminale;
- corruzione, ossia delitti, consumati o tentati, di Concussione (317 c.p.), Diverse ipotesi di corruzione (318, 319, 319 ter, 319 quater, 320 c.p.) e istigazione alla corruzione (322 c.p.), Peculato, concussione, Traffico di influenze illecite (346 bis c.p.), Turbata libertà degli incanti (353 c.p.) e del procedimento di scelta del contraente (353 bis c.p.), Astensione dagli incanti (354 c.p.), Inadempimento di contratti di pubbliche forniture (art. 355 c.p.), Frode nelle pubbliche forniture (356 c.p.), Corruzione tra privati (2635 c.c.);
- false comunicazioni sociali di cui agli articoli 2621 e 2622 del codice civile;
- frode ai sensi dell’art. 1 conv. tutela interessi finanziari della Comunità europea
- delitti, consumati o tentati, commessi con finalita' di terrorismo, anche internazionale, e di eversione dell'ordine costituzionale reati terroristici o reati connessi alle attivita' terroristiche;
- riciclaggio (648 bis c.p.), Impiego di denaro, beni o utilità di provenienza illecita (648 ter c.p.), Autoriciclaggio (648 ter.1 c.p.), Riciclaggio di proventi di attività criminose o finanziamento del terrorismo;
- sfruttamento del lavoro minorile e altre forme di tratta di esseri umani definite con il decreto legislativo 4 marzo 2014, n. 24;
- ogni altro reato da cui derivi, quale pena accessoria, l’incapacità di contrattare con la pubblica amministrazione.
Il comma 2, invece, prevede che costituisce motivo di esclusione la sussistenza, di cause di decadenza, di sospensione o di divieto ovvero di un tentativo di infiltrazione mafiosa previste dalla normativa antimafia.
I soggetti a cui vanno riferiti i reati di cui al comma 1 e i motivi di cui al comma 2
Il comma 3 individua i soggetti a cui i motivi di cui ai commi 1 e 2 vanno riferiti, distinguendoli per tipologia di società.
In particolare, i motivi vanno riferiti:
- per l'Impresa individuale, al titolare e al direttore tecnico;
- per le Società in nome collettivo, al socio e al direttore tecnico;
- per le Società in accomandita semplice, ai soci accomandatari e al direttore tecnico;
- per ogni altro tipo di società o consorzio, ai membri del consiglio di amministrazione cui sia stata conferita la legale rappresentanza, ai membri degli organi con poteri di direzione o di vigilanza, agli institori e procuratori generali, ai soggetti muniti di poteri di rappresentanza, di direzione o di controllo, al direttore tecnico, al socio unico persona fisica, al socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci.
Membri del consiglio di amministrazione e degli organi con poteri di direzione o di vigilanza
Al fine di meglio individuare la platea dei membri del consiglio di amministrazione cui sia stata conferita la legale rappresentanza, ai membri degli organi con poteri di direzione o di vigilanza, in assenza di più specifiche indicazioni da parte dell'art.80 codice appalti, è necessario fare riferimento al sistema di amministrazione e controllo della Società.
Nel Sistema c.d. tradizionale, il riferimento è ai:
- membri del CdA che abbiano la legale rappresentanza (Presidente, Amministratore unico, amministratori delegati anche se titolari di una delega limitata a determinate attività, ma che per tali attività conferisca loro la l.r.);
- membri del collegio sindacale.
Nel Sistema c.d. dualistico, il riferimento è ai:
- membri del consiglio di gestione;
- membri del consiglio di sorveglianza.
Nel Sistema c.d. monistico, il riferimento è ai:
- membri del CdA che abbiano la legale rappresentanza (Presidente, Amministratore unico, amministratori delegati anche se titolari di una delega limitata a determinate attività, ma che per tali attività conferisca loro la l.r.);
- membri del comitato per il controllo sulla gestione.
Il Socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci (Questioni irrisolte dal Codice)
L'art. 80 codice appalti ha, tuttavia, perso l'occasione di prendere definitivamente posizione su alcuni temi che sono stati ampiamente dibattuti nella prassi, ossia:
- il socio di maggioranza si riferisce al socio persona fisica o anche persona giuridica?
- cosa succede nell'ipotesi di società con due soci al 50% ciascuno?
- qual è la corretta configurazione delle ipotesi di società con tre soci in cui il socio di maggioranza (relativa) non ha il 50%?
A questi
interrogativi, in mancanza di auspicabili statuizioni da parte dell'art. 80 codice appalti, si dovrà continuare a rintracciare la risposta nella elaborazione giurisprudenziale e applicativa consolidatasi nella vigenza del vecchio codice e, peraltro, continuando a monitorare possibili future modifiche di interpretazione.
