L’emergenza coronavirus ha portato un mutamento radicale nelle abitudini sociali e nel modo di comunicare di tutti noi, un cambiamento che non resterà confinato al periodo di emergenza ma che è destinato a ridefinire le modalità di relazione e di interazione tra le persone.
La videocomunicazione ci ha permesso durante il lockdown di incontrarci a distanza. Tutti sono ormai interconnessi.
Anche il mondo del diritto non si è potuto sottrarre a questa rivoluzione epocale. Il sistema giustizia ha adottato piattaforme di videocomunicazione per celebrare le udienze; nelle assemblee delle società è ormai sdoganata la partecipazione con strumenti di telecomunicazione e la mediazione che è una forma di interazione tra le persone non può sottrarsi alla evoluzione dei paradigmi di comunicazione e relazione umana.
In verità la mediazione telematica l’On line dispute resolution (ODR) è una realtà che esiste dagli anni ’90. Gli strumenti di comunicazione telematica non sono nuovi alla mediazione e la fattispecie era già prevista dall.’art. 3 del D.Lgs 28/2010.
La maggior parte degli organismi di mediazione italiani già da tempo offre la possibilità di tenere incontri di mediazione attraverso strumenti di videoconferenza.
L’ ARERA (Autorità di regolazione Energia Reti Ambienti) ed il Corecom forniscono servizi di conciliazione attraverso piattaforma on line.
Ma vediamo un po’ meglio quali sono le più marcate criticità della mediazione in videoconferenza:
Con il lockdown la mediazione on line è divenuta un’ottima occasione per avvicinare la gente alla mediazione e molti organismi hanno deciso di ricorrervi e modificare i loro regolamenti in tal senso.
In un momento di incertezza e di stallo, la mediazione e nella specie quella telematica, gioca un ruolo fondamentale, basta pensare a tutto il c.d. “contenzioso di ritorno” originato dalla pandemia (per es. in materia contrattuale), non solo per la maggior snellezza della procedura di mediazione, per i suoi tempi rapidi rispetto al contenzioso ordinario, ora più che mai in arretrato sull’esigenza di giustizia della realtà sociale, ma anche e soprattutto per la sua natura eclettica, capace di adattarsi sempre alle diverse situazioni di tempo e di luogo.
Le novità portate dalla crisi emergenziale sono rappresentate dal fatto che in tale fase il collegamento da remoto sarà possibile anche se non è previsto dal regolamento dell’ente di mediazione ed è stata cancellata la necessità delle firme digitali delle parti, ben potendo i difensori delle stesse ratificare e dichiarare autografa la firma dei propri clienti.
Il Decreto “Cura Italia” stabilisce che gli incontri con tale modalità potranno proseguire per via telematica anche dopo il periodo emergenziale purché via sia il consenso di tutte le parti coinvolte, mediante sistema in videoconferenza.
La nostra vita, dunque, intrecciata nel web e nelle mille risorse offerte dalla rete ma a patto di utilizzare correttamente uno valido strumento ed evitare che possa trasformarsi in un arma a doppio taglio che invece di dirimere il conflitto lo trasforma in uno sterile battibecco in barba al concetto di win-win (tutti vincono) che dovrebbe presiedere ogni mediazione.
Ecco allora che troviamo in rete il decalogo delle best practise che indicano e suggeriscono cosa sarebbe bene che il mediatore, gli avvocati e le parti facessero per potenziare al massimo il mezzo messo a disposizione dalla rete senza rimanerne intrappolati.
Ma allora la domanda è: dove sta il vero problema della mediazione in videoconferenza rispetto a quella tradizionale in presenza?
Prima di tutto nella “distanza” intesa come lontananza fisica ma anche mentale, nella difficoltà di comunicare non solo per il tramite del linguaggio verbale, ma del linguaggio del corpo, per creare quella empatia, quel contatto visivo e non (postura, espressioni del volto, gesticolio delle mani, ecc.) viatico, in uno con le argomentazioni di volta in volta proposte, del cammino verso l’accordo.
E così viene suggerito che il mediatore dovrebbe, di buona norma, trasmettere fin da subito allorquando le parti si incontrano per la prima volta sulla rete, un senso di autorevolezza, illustrando le regole di svolgimento degli incontri. Moderatore delle parti, dovrebbe sospendere a video avvocati e parti privandoli dell’audio fin quando non manifestino di volere rispettare le regole dell’incontro illustrate in precedenza.
Se ci sono avvocati più aggressivi e prevaricatori degli altri i colleghi più timidi dovrebbero fin dall’inizio chiedere di ricorrere a sessioni separate ed in tale ottica, ogni qual volta il mediatore dovesse svolgere una sessione separata dovrebbe, nel rispetto della privacy, inserire nella chat della piattaforma utilizzata note esplicative ed informative di quanto avvenuto in modo di far percepire a tutti la propria imparzialità.
Viene anche suggerito di sottoporre alle parti una dichiarazione di impegno alla riservatezza che includa possibili sanzioni nel caso della sua inosservanza chiedendo che le parti lo sottoscrivano e lo restituiscano mediante chat previa verifica di autentica delle firme da parte dei difensori.
Sempre tramite chat dovrebbe essere condivisi la bozza del verbale e dell’accordo.
Tutto questo al solo fine di rendere le parti tutte presenti e partecipi di quanto sta avvenendo anche se virtualmente e riducendo la distanza oggettiva e percepita come tale.
Quale che sia la piattaforma utilizzata per l’incontro di mediazione occorrerà rispettare le principali regole della privacy e riservatezza e di qui il secondo aspetto al quale prestare particolare attenzione: come la mediazione on line interfaccia con le regole minime della privacy.
La videoconferenza, novità in materia di mediazione, potrà tenersi su qualsiasi piattaforma telematica senza bisogno di utilizzare una specifica piattaforma telematica ministeriale. Evidente pertanto che dovranno essere rispettate le principali norme sulla privacy, in materia di protezione dei dati raccolti, portata del trattamento, periodo di conservazione e accessibilità.
Gli organismi di mediazione nel proporre alle parti un sistema di mediazione a distanza dovranno accertare che la società che fornisce la piattaforma fornisca la garanzia di legge ai fini della protezione dei dati personali in base al Regolamento UE 2016/679 e che, ove gestisca il traffico dati fuori dallo spazio economico europeo SEE faccia riferimento a una decisione di adeguatezza della commissione UE o del Garante.
A tutela degli obblighi di riservatezza dovrà ritenersi vietata qualsiasi possibilità di registrazione degli incontri in videoconferenza e l’accesso alle “stanze virtuali” dovrà essere consentito ai soggetti coinvolti nel procedimento di mediazione attraverso la trasmissione dei link di accesso dedicato con password o chiamata diretta in via telematica da parte dell’organismo o del mediatore.
In attesa di indicazioni univoche da parte del Ministero della Giustizia l’UNAM (Associazione Avvocati per la mediazione) associazione specialistica riconosciuta dal CNF ha predisposto alcune prassi applicative per la redazione del verbale e dell’accordo.
Tra queste:
1) L’organismo di mediazione e/o il mediatore dovranno redigere il verbale dell’incontro e l’accordo e lo condivideranno con avvocati e parti caricandolo sulla piattaforma di videoconferenza;
2) l’apposizione della firma digitale su accordo e/o verbale dovrà avvenire con modalità CaDes e/o PaDes;
3) la sottoscrizione della parte da apporsi in forma autografa, anche da remoto, o con firma elettronica avanzata o qualificata o tramite il più recente SPID;
4) l’accordo e/o il verbale potranno essere condivisi mediante la chat della piattaforma digitale utilizzata o mediante la pec;
5) il mediatore potrà sottoscrivere digitalmente il verbale e/o accordo con modalità CAdES o PAdES.
6) il verbale e/o accordo firmato digitalmente dal mediatore, formato in unica copia informatica già sottoscritta da avvocati e parti costituisce così un originale informatico che potrà essere prodotto all’Ufficiale Giudiziario per l’esecuzione;
7) il verbale costituirà l’originale che verrà inviato via pec o a mezzo piattaforma gestionale a tutti gli avvocati.
8) L’Ente di mediazione potrà a richiesta rilasciare la copia cartacea del verbale e/o dell’accordo; 9) L’Ente di mediazione provvederà alla conservazione del verbale e/o accordo.
Anche il CNF l’8.05.2020 ha trasmesso agli Ordini forensi alcuni “suggerimenti operativi” predisposti dalla Commissione ADR e rivolti agli Organismi di mediazione per la gestione dei procedimenti durante l’emergenza epidemiologica.
Il CNF nel suggerire la ripresa delle attività di mediazione indica di adottare in via preferenziale la modalità di svolgimento degli incontri da remoto, per la sottoscrizione del verbale si suggerisce di adottare di preferenza la modalità PAdES.
La segreteria dell’Organismo di mediazione dovrebbe trasmettere, preferibilmente almeno sette giorni prima dell’incontro, una comunicazione recettizia ai procuratori delle parti, con indicazione del giorno, dell’ora dell’incontro, della modalità di collegamento tramite il link contenuto nella email.
In conclusione e volendo perseguire le tanto richiamate finalità deflattive del contenzioso è auspicabile, tenuto conto delle criticità viste, un utilizzo sempre più frequente di questo strumento alternativo di risoluzione delle controversie in modalità telematica in un momento in cui la giustizia appare più che mai in arretrato ed in affanno e che innegabilmente appare anche più sicuro in termini di distanziamento e tutela della salute.
27.02.2021 Avv. Cristina Vanni
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