La bancarotta preferenziale è un reato previsto dal legislatore per punire chi, a seguito di un fallimento aziendale, decide di soddisfare alcuni creditori rispetto altri, non rispettando il principio della par condicio creditorum.
Quando un’azienda non riesce più a pagare i debiti, e si trova quindi ad affrontare una situazione di grave insolvenza, si possono verificare alcuni illeciti penali.
Va sottolineato subito che, con il decreto legislativo 169 del 2007 è stato stabilito che per procedere con la procedura fallimentare i debiti scaduti e non pagati non devono essere inferiori a 30 mila euro.
L’imprenditore, per evitare che il proprio patrimonio possa venire aggredito potrebbe mettere in atto dei comportamenti non leciti rendendosi colpevole di bancarotta semplice o bancarotta fraudolenta.
In alcuni casi, comunque, potrebbe anche scegliere di pagare in via preferenziale alcuni creditori, invece di altri, concedendo di fatto un diritto di prelazione che la legge non prevede.
Vediamo cosa succede in tal caso e quali sono le conseguenze.
La bancarotta preferenziale viene descritta nell’art. 216 della legge fallimentare, che nel terzo comma afferma quanto segue:
E' punito con la reclusione da uno a cinque anni il fallito, che, prima o durante la procedura fallimentare, a scopo di favorire, a danno dei creditori, taluno di essi, esegue pagamenti o simula titoli di prelazione
Ad ogni modo dobbiamo precisare che dal 2020 si dovrà fare riferimento al nuovo codice della crisi di impresa e dell’insolvenza, che al terzo comma dell’art. 322 recita:
È punito con la reclusione da uno a cinque anni l'imprenditore in liquidazione giudiziale che, prima o durante la procedura, a scopo di favorire, a danno dei creditori, taluno di essi, esegue pagamenti o simula titoli di prelazione
Il legislatore intende punire chi decide di trattare in modo diverso i vari creditori, non rispettando la parità, espressamente prevista dall’art. 2741 c.c.:
I creditori hanno eguale diritto di essere soddisfatti sui beni del debitore, salve le cause legittime di prelazione
Si tratta di un reato procedibile d’ufficio, ovvero chiunque può denunciare i fatti, senza la necessità che la vittima, in questo caso chi ha subito dei danni non riuscendo a recuperare il proprio credito, sporga una querela.
Tale possibilità è prevista per tutti gli illeciti considerati gravi, per i quali lo Stato si impegna ad agire per proteggere i cittadini.
Posto che la bancarotta preferenziale consiste in un reato che punisce il soggetto fallito che, nel ripagare i debiti, tratta in modo diverso i creditori, compiendo pagamenti o simulando titoli di prelazione per favorirne alcuni in sfavore di altri, cerchiamo di capire in cosa consiste la cosiddetta "Par Condicio Creditorum".
Di norma, le differenze tra i creditori dipendono dalla natura del credito, e non certamente dalla loro identità. Ciò significa che se la legge stabilisce che una tipologia di credito ha maggior valore rispetto ad un'altra (e meriti quindi una corsia preferenziale), il creditore che vanta quel credito di maggior rilievo avrà diritto ad essere pagato prima degli altri.
Quindi non dipende dalla persona, dall'identità del creditore, il diritto alla prelazione, ma dalla tipologia del credito.
Il soggetto attivo quando si tratta di bancarotta è sempre l’imprenditore, ma si può parlare anche di un delitto improprio quando i pagamenti preferenziali vengono effettuati da amministratori, direttori generali, liquidatori di società o sindaci.
Chi riceve il pagamento, tuttavia, non ha l’obbligo di rifiutarlo, ma ovviamente non deve indurre la controparte a commettere il reato, per evitare il concorso di colpa.
L’elemento soggettivo è il dolo specifico, cioè la volontà di avvantaggiare un creditore, provocando dei danni agli altri. In realtà essendo un reato di pericolo il vantaggio e la possibilità di danneggiare qualcuno non devono esistere contemporaneamente. In pratica non è necessario che si verifichi davvero un danno per potere punire il colpevole.
Non si può parlare di bancarotta preferenziale se lo scopo è diverso, ad esempio risanare l’impresa, se l’ipotesi è fondata o ritenuta certa dall’imprenditore.
Una parte della giurisprudenza, comunque, ritiene che debba essere considerato il dolo generico, ritenendo il fatto di favorire o danneggiare qualcuno dei componenti di fatto dello stesso.
I soggetti passivi sono i cosiddetti creditori concorsuali, cioè quelli che che vantano dei crediti al momento della dichiarazione di fallimento. Non rientrano in tale categoria quelli che sono diventati dei creditori in un secondo momento.
La bancarotta preferenziale si verifica quando l’imprenditore:
Se l’azienda si trova in stato di crisi, ovvero in una situazione di grave insolvenza, l’imprenditore ha l’obbligo di non effettuare pagamento ma di chiedere il fallimento, per evitare di aggravare la situazione. Si tratta di un preciso dovere giuridico.
I pagamenti effettuati con prelazioni non lecite devono essere ad ogni modo effettivi, e non simulati. In questa seconda ipotesi, infatti, si verifica la fattispecie fraudolenta del reato.
La simulazione di titoli di prelazione può essere effettuata attraverso la costituzione di ipoteca, pegno, o crediti di lavoro, al posto di quello chirografario. Essa deve avvenire, comunque, su un credito che esiste effettivamente e non simulato.
Il legislatore intende impedire l’alterazione arbitraria delle quote di riparto tra chi vanta dei diritti, attraverso preferenze che non sono permesse per legge.
Per capire quando cade in prescrizione il reato di bancarotta preferenziale, è necessario considerare quando esso può essere consumato.
La giurisprudenza dominante fa coincidere la data dell’illecito con quella di dichiarazione del fallimento, essendo quest’ultima un elemento costitutivo dello stesso.
Per comprendere poi in quanti anni si prescrive il delitto, è utile leggere quanto riporta l’art. 157 c.p.:
La prescrizione estingue il reato decorso il tempo corrispondente al massimo della pena edittale stabilita dalla legge e comunque un tempo non inferiore a sei anni se si tratta di delitto e a quattro anni se si tratta di contravvenzione, ancorché puniti con la sola pena pecuniaria.
La prescrizione dei reati ha l’obiettivo di evitare che un soggetto ricopra il ruolo di imputato troppo a lungo, a causa dei tempi troppo lunghi della giustizia.
Dopo un determinato periodo, infatti, non ha più senso esercitare la funziona repressiva, visto che il colpevole non è più considerato pericoloso.
Nel diritto penale viene considerata la durata massima della pena applicabile ad un certo comportamento, ma non può mai essere inferiore a :
A seguito della legge 251/2005 sono state introdotte alcune novità in merito, in particolare non vengono più considerate le aggravanti, se non sono autonome o ad effetto speciale.
Per concludere può essere interessante analizzare le sentenze più significative della Cassazione, degli ultimi anni:
Ad ogni modo, essendo l’argomento abbastanza tecnico e di difficile comprensione per i non addetti ai lavoro, invitiamo il lettore a consultare un bravo avvocato esperto in fallimenti aziendali, per ottenere delle delucidazioni in merito.
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