Il tema della proroga dell'appalto scaduto costituisce argomento di sicuro interesse, rappresentando il delicato punto di tensione tra il principio di continuità, volto ad assicurare precariamente il servizio o la fornitura, e la tutela della concorrenza.
Sebbene la proroga del contratto sia spesso equiparata al rinnovo del contratto, parlando indistintamente di proroga o rinnovo, i due termini, in realtà, fanno riferimento a istituti giuridicamente differenti, sia nei loro tratti ontologici, sia nei loro aspetti applicativi. Infatti, mentre la proroga rappresenta uno strumento atto esclusivamente a posticipare la scadenza del contratto, il quale, tuttavia, non subisce alcuna modifica nei contenuti, il rinnovo del contratto sottende una nuova negoziazione del contratto originario con il medesimo contraente, determinando, dunque, una modifica del sotteso rapporto negoziale.
Data la richiamata distinzione, nel presente articolo si affronterà specificamente l'istituto della proroga dei contratti pubblici.
La proroga del contratto scaduto ha ricevuto una prima organica disciplina ad opera dell'art. 23, comma 2, legge 18 aprile 2005, n. 62, secondo cui “I contratti per acquisti e forniture di beni e servizi, già scaduti o che vengano a scadere nei sei mesi successivi alla data di entrata in vigore della presente legge, possono essere prorogati per il tempo necessario alla stipula dei nuovi contratti a seguito di espletamento di gare ad evidenza pubblica a condizione che la proroga non superi comunque i sei mesi e che il bando di gara venga pubblicato entro e non oltre novanta giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge”.
La giurisprudenza amministrativa ha precisato, da un lato, che il divieto posto dalla richiamata disposizione “è operante anche in relazione a quei contratti che erano già stati conclusi al tempo dell'entrata in vigore dell'art. 23, l. n. 62 del 2005” (TAR Lazio, Roma, Sez. II, 4 settembre 2017, n. 9531) e, dall'altro, che il principio “stabilito dall'art. 23, l. 18 aprile 2005 n. 62, ha valenza generale e preclusiva sulle altre e contrarie disposizioni dell'ordinamento: il predetto divieto esprime un principio generale, attuativo di un vincolo comunitario discendente dal Trattato CE” (TAR Lombardia, Brescia, Sez. II, 3 ottobre 2016, n. 1281).
In sostanza, la disciplina in parola pone un generale divieto di proroga di qualsiasi rapporto negoziale con la pubblica amministrazione, prevedendo, altresì, una deroga, che, tuttavia, è sottoposta a stringenti condizioni oggettive, funzionali e temporali. Segnatamente, la proroga può essere assentita:
L’istituto della proroga è stato, successivamente, variamente disciplinato nel d.lgs. n. 163/2006 (c.d. "Vecchio Codice") e nel d.lgs. n. 50/2016 (c.d. "Nuovo Codice").
Nella vigenza del Vecchio Codice, in assenza di una espressa previsione della proroga del contratto, la giurisprudenza amministrativa (si v. TAR Lazio, Roma, Sez. II-Quater, 4 settembre 2017, n. 9531) ha ammesso la proroga in due casi e segnatamente:
Come sostenuto da Cons. Stato, Sez. V, 11 maggio 2009, n. 2882, peraltro, la proroga "è teorizzabile ancorandola al principio di continuità dell'azione amministrativa (art. 97 Cost.) nei soli limitati ed eccezionali casi in cui (per ragioni obiettivamente non dipendenti dall'Amministrazione) vi sia l'effettiva necessità di assicurare precariamente il servizio nelle more del reperimento di un nuovo contraente".
Il Nuovo Codice reca, invece, una più puntuale disciplina della proroga dell'appalto scaduto.
In particolare, l’art. 106, che riguarda le modifiche dei contratti di appalto nei settori ordinari e nei settori speciali, dispone che “La durata del contratto può essere modificata esclusivamente per i contratti in corso di esecuzione se e' prevista nel bando e nei documenti di gara una opzione di proroga. La proroga e' limitata al tempo strettamente necessario alla conclusione delle procedure necessarie per l'individuazione di un nuovo contraente” (comma 11). Diversamente, l’art. 175, che riguarda le modifiche delle concessioni, espressamente vieta la possibilità che la concessione preveda clausole di proroga.
Dalla analisi della principale casistica giurisprudenziale emerge un atteggiamento di generale disfavore nei confronti della proroga dei contratti pubblici, vista quale deroga al principio della evidenza pubblica e, come tale, suscettibile di una applicazione molto rigorosa.
Infatti, sull’assunto che anche la c.d. “proroga-ponte”, intesa come “istituto volto ad assicurare che, nelle more dello svolgimento di una gara per il nuovo affidamento di un servizio, l'erogazione dello stesso non subisca soluzioni di continuità - rappresenta un'ipotesi del tutto eccezionale, utilizzabile solo qualora non sia possibile attivare i necessari meccanismi concorrenziali” (Consiglio di Stato, sez. V, 17/01/2018, n. 274), ai fini della valutazione della legittimità delle proroghe la giurisprudenza ha ritenuto rilevante anche il numero di proroghe disposte (si v. TAR Lombardia, Brescia, Sez. II, 3 ottobre 2016, n. 1281).
Alla luce della disciplina posta dal Nuovo Codice e delle coordinate applicative elaborate dalla giurisprudenza amministrativa è, dunque, possibile considerare legittima la proroga dei contratti pubblici allorquando coesistono tutte le seguenti condizioni:
Sebbene la legge preveda stringenti presupposti affinché la proroga di un appalto possa considerarsi legittima, non è infrequente che le Stazioni appaltanti utilizzino l'istituto in parola in assenza dei ridetti presupposti . Tale evenienza è certamente idonea a determinare una lesione degli interessi legittimi degli operatori economici, operanti nel mercato di riferimento, a cui, in tal modo, è preclusa la possibilità di partecipare a una procedura a evidenza pubblica per l'affidamento del contratto.
Laddove si ritenga che la Stazione appaltante abbia fatto un uso distorto e illegittimo dell'istituto della proroga, qualsiasi imprenditore che svolga la propria attività nel mercato in cui il contratto prorogato si colloca ha la possibilità di contestare l'illegittimità della proroga un'azione giurisdizionale avanti al Tribunale Amministrativo Regionale competente, entro il termine di decadenza di 30 giorni. Attraverso questa azione giurisdizionale, quindi, il soggetto interessato potrà chiedere l'annullamento dell'atto con cui è stata illegittimamente disposta la proroga e, ove sussistano i presupposti, un eventuale risarcimento dei danni per perdita di chances.
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