​La modifica del limite del subappalto dal 30% al 50%

All'art. 105, comma 2, secondo capoverso, la previsione originaria, secondo cui "l'eventuale subappalto non può superare la quota del 30 per cento dell'importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture", è modificata dalla previsione, secondo cui "il subappalto è indicato dalle stazioni appaltanti nel bando di gara e non può superare la quota del cinquanta per cento dell'importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture". 

Al fine di valutare, sul piano giuridico, la portata della modifica in parola è necessario rilevare che sul limite del 30% si erano annidati consistenti sospetti di compatibilità con la disciplina europea.

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​La rimessione alla CGUE 

Il Tar Lombardia, Milano, Sez. I, con ordinanza n. 148 del 19 gennaio 2018, ha sollevato avanti alla Corte di Giustizia dell'Unione europea una questione di compatibilità con la normativa europea delle disposizioni nazionali che consentono il ricorso al subappalto entro il limite massimo del 30%. 

In particolare, il Giudice amministrativo, dopo avere rilevato che la direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014 sugli appalti pubblici, non contempla alcun limite quantitativo al subappalto, ha cura di precisare che in relazione a normative di altri Stati la Corte di Giustizia dell’Unione Europea si è già pronunciata, dichiarando che  “gli articoli 49 e 56 TFUE devono essere interpretati nel senso che ostano a una disposizione di una normativa nazionale, come l’articolo 24, paragrafo 5, della Lietuvos Respublikos vieÅ¡uju pirkimu istatymas (legge lituana relativa agli appalti pubblici), che prevede che, in caso di ricorso a subappaltatori per l’esecuzione di un appalto di lavori, l’aggiudicatario è tenuto a realizzare esso stesso l’opera principale, definita come tale dall’ente aggiudicatore” (sentenza del 5 aprile 2017 della Quinta sezione, causa C-298/15, Borta UAB).

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 In tale occasione,  infatti, la Corte ha chiarito che “gli articoli 49 e 56 TFUE ostano a ogni misura nazionale che, pur se applicabile senza discriminazioni in base alla nazionalità, sia in grado di vietare, di ostacolare o di rendere meno attraente l’esercizio della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi (sentenze del 27 ottobre 2005, Contse e a., C-234/03, EU:C:2005:644, punto 25; del 23 dicembre 2009, Serrantoni e Consorzio stabile edili, C-376/08, EU:C:2009:808, punto 41, e dell’8 settembre 2016, Politanò, C-225/15, EU:C:2016:645, punto 37)”.

Alla luce di quanto precede, dunque, il TAR ha ritenuto che la previsione di un limite generale del 30 % per il subappalto, con riferimento all'importo complessivo del contratto, sia per il contratto di lavori, sia per quello di servizi e forniture, impedendo agli operatori economici di subappaltare a terzi una parte cospicua delle opere (70 %), può rendere più difficoltoso l’accesso delle imprese, in particolar modo di quelle di piccole e medie dimensioni, agli appalti pubblici, così ostacolando l’esercizio della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi. E tale limitazione, peraltro, non sarebbe rispettosa del principio di proporzionalità.

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Per tale ragione, il TAR ha rivolto alla CGUE il seguente quesito:

“Se i principi di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui agli articoli 49 e 56 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), l’articolo 71 della direttiva 2014/24del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014, il quale non contempla limitazioni quantitative al subappalto, e il principio eurounitario di proporzionalità, ostino all’applicazione di una normativa nazionale in materia di appalti pubblici, quale quella italiana contenuta nell’articolo 105, comma 2, terzo periodo, del decreto legislativo18 aprile 2016, n. 50, secondo la quale il subappalto non può superare la quota del 30 per cento dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture”.

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​La procedura di infrazione

​Il ridetto limite del 30%, peraltro, è oggetto della procedura di infrazione n. 2018/2273 del 24 gennaio 2019 avviata dalla Commissione europea contro l'Italia in merito alla "mancata conformità del quadro giuridico italiano alle direttive del 2014 in materia di contratti pubblici".

In particolare, per quanto qui interessa, la Commissione rileva che "nelle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE non vi sono disposizioni che consentano un siffatto limite obbligatorio all'importo dei contratti pubblici che può essere subappaltato. Al contrario, le direttive si basano sul principio secondo cui occorre favorire una maggiore partecipazione delle piccole e medie imprese (PMI) agli appalti pubblici, e il subappalto è uno dei modi in cui tale obiettivo può essere raggiunto. Conformemente a tale approccio, l’articolo 63, paragrafo 2, della direttiva 2014/24/UE consente alle amministrazioni aggiudicatrici di limitare il diritto degli offerenti di ricorrere al subappalto, ma solo ove siffatta restrizione sia giustificata dalla particolare natura delle prestazioni da svolgere". 

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Per tale ragione la Commissione conclude che l’articolo 105, comma 2, terza frase, e l’articolo 105, comma 5, del decreto legislativo 50/2016 violano l’articolo 63, paragrafo 1, secondo comma, l’articolo 63, paragrafo 2, e l’articolo 71 della direttiva 2014/24/UE.

L'impatto delle modifiche apportate dal d.l. 32/2019

Le modifiche apportate dalla novella in commento non solo non sono idonee a superare i richiamati profili critici sottesi alla previsione di un limite, ma addirittura, a parere di chi scrive, ne comportano un aggravamento.

L'innalzamento del limite dal 30% al 50% non è certamente idoneo a superare il richiamato contrasto con la disciplina europea, atteso che, sebbene in misura diversa, viene comunque confermata l'imposizione di una limitazione quantitativa per il ricorso al subappalto. Del resto, i profili critici non si erano annidati tanto sull'importo della percentuale originariamente prevista, quanto sulla stessa sussistenza di una limitazione, a prescindere dalla sua quantificazione. Per tale ragione, è, dunque, chiaro che l'innalzamento, peraltro in misura modesta, del limite non è certo idoneo a risolvere i lamentati profili di contrasto.  

Ma v'è di più.

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La nuova formulazione dell'art. 105 è addirittura foriera di un concreto aggravamento nell'utilizzo dell'istituto del subappalto.  Infatti, la novella stabilisce che "il subappalto è indicato dalle stazioni appaltanti nel bando di gara e non può superare la quota del cinquanta per cento" . La disposizione, dunque, rimette alla singola stazione appaltante la facoltà di prevedere (o meno) la possibilità di ricorrere al subappalto e di stabilire la percentuale di subappalto consentito, entro il limite inderogabile del 50%, con la conseguenza che la singola stazione appaltante potrebbe non solo prevedere un limite inferiore al previgente importo del 30%, ma addirittura del tutto escludere la possibilità di ricorrere al subappalto.

Tali considerazioni rendono, dunque, evidente come la novella in commento, lungi dall'apportare consistenti e tangibili miglioramenti al quadro normativo nazionale, anche rispetto alla compatibilità con il contesto europeo, finisce per porre una disciplina deteriore.

Le ulteriori modifiche

All'istituto del subappalto vengono apportate le seguenti consistenti modifiche:

• viene introdotta la possibilità di affidare in subappalto le prestazioni anche ai soggetti che hanno partecipato alla procedura di gara come offerenti;
• non viene più richiesta, ai fini dell’autorizzazione del subappalto, la dimostrazione da parte dell’appaltatore del possesso dei requisiti di cui all’art. 80 in capo al subappaltatore;
• viene meno anche l’obbligo, non ammesso dal diritto europeo, di indicazione della terna di subappaltatori;
• il nuovo comma 13 dell'art. 105 prevede due sole ipotesi in cui è possibile procedere al pagamento diretto da parte della stazione appaltante del subappaltatore, ossia nel caso in cui questi ne faccia richiesta, venendo meno la precedente oscura previsione “se la natura del contratto lo consenta”, o nel caso di inadempimento da parte dell’appaltatore;
• laddove un motivo di esclusione dovesse riguardare un subappaltatore, ciò non comporta più l'obbligo di escludere il concorrente (previsione, peraltro, compatibile con la sopravvenuta eliminazione dell'obbligo di indicare la terna dei subappaltatori).