Questa situazione di difficoltà del sistema giustizia è pregiudizievole anche per altri settori della vita economica e sociale italiana, in particolare modo gli investimenti esteri, in quanto l’incertezza sui tempi e sulla efficacia della giustizia si accompagna la paura e l’esitazione di molti imprenditori ad investire in Italia; la risposta del legislatore a tali problematiche è stata quella di introdurre l’istituto giuridico della mediazione civile e commerciale in determinate materie prefissate dalla legge come condizione di procedibilità della domanda giudiziale, ossia la necessità di un tentativo di mediazione volto alla conciliazione obbligatoria della controversia come necessaria prima di rivolgersi a un Giudice per richiedere la tutela di un proprio diritto.

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Mediazione obbligatoria: cos'è e come funziona

La mediazione civile e commerciale appartiene ai cosi detti ADR Alternative Dispute Resolution, ossia strumenti alternativi di risoluzione della controversia e consiste in ciò: due o più parti assistite dai rispettivi avvocati (l’assistenza di un legale è obbligatoria quando la mediazione è condizione di procedibilità del giudizio e consigliata nei casi di mediazione facoltativa) si incontrano presso un Organismo di mediazione accreditato dal Ministero della Giustizia (Ordine professionale, Camera di commercio, Organismo privato) per cercare un accordo attraverso la facilitazione di un mediatore professionista, formato e preparato per aiutare le parti a trovare una soluzione conveniente per entrambe.

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La figura del mediatore è fondamentale nel procedimento di mediazione in quanto terza e imparziale rispetto alle parti in conflitto.

I Tipi di mediazione: il tentativo di mediazione che una parte, solitamente il potenziale l’attore della causa, intenta nei confronti dell’altra è volta alla conciliazione di una controversia attraverso la ricerca di una soluzione negoziale: “cd contratto di conciliazione”, può essere di tre tipologie:

1. Mediazione facoltativa: chiunque può accedere alla mediazione per la conciliazione di una controversia civile e commerciale avente ad oggetto diritti disponibili. (art. 2 D.lgs n.28/2010)
2. Mediazione delegata: è il Giudice nel corso del processo quando ne riscontra lìopportunità che invita le parti al tentativo di conciliazione obbligatoria rinviandole a un Organismo di mediazione perché addivengano a una possibile soluzione condivisa per mezzo di un’accordo anziché giungere a una decisione per sentenza.
3. Mediazione obbligatoria (clicca qui per approfondire cos'è la mediazione obbligatoria): l’avvio del procedimento di mediazione per la conciliazione obbligatoria della controversia è condizione di procedibilità della domanda giudiziale in specificate materie; in altre parole, Il Giudice non potrà esaminare la domanda proposta se ravvisa che non è ancora stato esperito il tentativo di mediazione. (Art. 5 D.lgs n. 28/2010)

Mediazione Obbligatoria: le materie previste dal legislatore come obbligatorie attengono a circostanze molto comuni nel dispiegarsi della vita quotidiana, come:

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• condominio, (ad esempio conflitti su parti comuni dell'edificio, spese condominiali, tabelle millesimali ecc.)
• diritti reali, (ad esempio, proprietà di terreni, case, usufrutto, servitù, usucapione ecc.)
• divisione,
• successione ereditarie,
• patti di famiglia (contratto che anticipa la successione dell'imprenditore),
• locazione,
• comodato,
• affitto di aziende,
• risarcimento da responsabilità medica,
• risarcimento da diffamazione a mezzo stampa o con altro mezzo di pubblicità,
• contratti assicurativi, bancari e finanziari  (ad esempio conto corrente, mutuo, investimenti finanziari, anatocismo, usura, contratto assicurativo ecc).

Per  tutte queste materie di diritto civile e commerciale, chi vuole proporre un’azione davanti al Giudice, deve preliminarmente e necessariamente avviare un tentativo di conciliazione obbligatoria davanti a un Organismo di mediazione.

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La materia dei diritti reali è indubbiamente la più complessa, sia ai fini interpretativi delle norme che attengono all'applicazione della mediazione/conciliazione obbligatoria, sia qualora l'accordo di conciliazione abbia ad oggetto un negozio soggetto a trascrizione ex art 2643 c.c. ( ad esempio il trasferimento della proprietà immobiliare, oppure il trasferimento di un altro diritto reale a seguito di mediazione) la certificazione del mediatore non basta; occorrerà l'intervento di un pubblico ufficiale che autentichi le sottoscrizioni delle parti, ossia il notaio.

Tuttavia, anche nelle materie oggetto di mediazione obbligatoria non sarà necessario proporla relativamente ad alcuni giudizi e cioè:

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• nei procedimenti di ingiunzione (si pensi al decreto ingiuntivo), inclusa l’opposizione, fino alla pronuncia sulle istanze di concessione o sospensione della provvisoria esecuzione;
• nei procedimenti di convalida di licenza o sfratto, fino al mutamento di rito;
• nei procedimenti di consulenza tecnica preventiva;
• nei procedimenti possessori;
• nei procedimenti di opposizione all’esecuzione forzata;
• nei procedimenti in camera di consiglio;
• nell’azione civile esercitata nel processo penale.

In ogni, caso all’atto del conferimento dell’incarico, l’avvocato dovrà informare il proprio assistito in modo chiaro e per iscritto dei casi in cui la controversia riguarda materie oggetto di mediazione obbligatoria e dunque l’avvio del procedimento di mediazione costituisce condizione di procedibilità della domanda giudiziale.

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E’ evidente che la possibilità di avvalersi dell’istituto giuridico della mediazione/conciliazione obbligatoria è tanto più efficace e risponde alle esigenze di smaltimento del contenzioso civile nella misura in cui l’avvocato e il suo cliente, così come l’avvocato e il cliente della controparte invitata nel procedimento di mediazione siano effettivamente disposti a utilizzare tale opportunità per il raggiungimento di un accordo condiviso evitando il ricorso al Giudice, quando invece, come di sovente accade, si tratta di un assolvimento di un onere burocratico per l’acquisizione della condizione di procedibilità e/o per evitare sanzioni all’interno del processo, ecco che l’intento del legislatore risulterà del tutto eluso con un inutile spreco della possibilità di apportare un valore aggiunto all’occasione del conflitto.

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Gli avvocati e i loro assistiti dovrebbero acquisire maggiore consapevolezza dell’importanza del loro ruolo all’interno del procedimento di conciliazione obbligatoria e più in generale che la legge costituisce un sistema di riferimento all’interno del quale ha luogo l’ordinamento privato.

Recenti orientamenti della giurisprudenza: per quanto riguarda lo svolgimento del primo incontro delle parti in causa, con il mediatore, la giurisprudenza ha recentemente maturato due diversi orientamenti.

In modo particolare con la sentenza n. 8473/2019 la Cassazione ha sottolineato che la fase iniziale debba essere più che altro informativa, affermando anche che:

la condizione di procedibilità può ritenersi realizzata al termine del primo incontro davanti al mediatore, qualora una o entrambe le parti, richieste dal mediatore dopo essere state adeguatamente informate sulla mediazione, comunichino la propria indisponibilità di procedere oltre

D’altra parte, però, esiste un’impostazione totalmente differente, seppure minoritaria, secondo la quale la mediazione obbligatoria deve essere effettiva fin da subito. Con la sentenza dell’8 maggio 2019, infatti, il Tribunale di Firenze ha dichiarato che ci deve essere fin da subito un reale tentativo di conciliazione obbligatoria tra le parti. 

Secondo questa interpretazione non è sufficiente un solo incontro informativo, senza dare vita a un confronto efficace, sulle questioni inerenti alla controversia.

Il Giudice ha ricordato che l’obiettivo è quello di ridurre i contenziosi giudiziali, fornendo dei metodi alternativi per risolvere dei conflitti tra soggetti privati. Infatti, incentivare la conciliazione tra le parti significa mettere le basi per migliorare l’intero sistema.
Proprio per questo motivo non si può ridurre il tutto a una mera comparizione degli interessati di fronte a un mediatore. Il rischio è quello di rendere il procedimento un mero e vuoto rituale.

Attualmente la sentenza del Tribunale di Firenze rappresenta, però, un caso isolato nell'interpretazione del Decreto Legislativo n. 28/10. 

Sebbene, infatti, la mediazione obbligatoria sia una opportunità da sfruttare al meglio per le parti, i soggetti coinvolti in una controversia, possono ritenere, durante il primo incontro, che non ci siano le condizioni per una conciliazione, preferendo risolvere la questione davanti al Giudice.

Avv. Alessandro Taddei

AT StudioLegale

​Fonti normative